裁判要点

    医院的医生在取得国家颁发的《医师资格证书》和《医师执业证书》但未取得《医疗机构执业许可证》的情形下个人开办诊所进行诊疗活动，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”，当以非法行医罪追究其刑事责任。

    基本案情

    法院经审理查明：2008年以来，被告人付某在未办理《医疗机构执业许可证》的情况下在平顶山市湛河区湛南路中段开办口腔门诊从事诊疗活动。2009年8月7日，平顶山市湛河区卫生局对被告人付某进行第一次行政处罚，罚款人民币4000元，并要求立即停止一切医疗活动。2010年8月6日，平顶山市湛河区卫生局对被告人付某进行第二次行政处罚，罚款人民币4500元，并要求立即停止一切医疗活动。2011年2月15日，平顶山市湛河区卫生局监督员在湛南路中段日常检查中发现被告人付某仍在从事诊疗活动后责令其停止一切非法诊疗活动。平顶山市湛河区卫生局依据《刑法》第三百三十六条第一款及《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体运用法律若干问题的解释》法释（2008）5号第二条第四款的规定将本案移交平顶山市公安局湛河第二分局。2013年8月9日下午，平顶山市公安局湛河第二分局在侦查中发现被告人付某仍在其开办的诊所内非法行医。另查明，被告人付某已取得国家颁发的《医师资格证书》和《医师执业证书》。

    裁判结果

    平顶山市湛河区人民法院于2014年5月27日作出（2014）湛刑初字第38号刑事判决：被告人付某犯非法行医罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金20000元。宣判后，被告人未上诉，公诉机关未抗诉，判决现已发生法律效力。

    裁判理由

    法院生效裁判认为：被告人付某未取得《医疗机构执业许可证》，非法行医，情节严重，其行为已构成非法行医罪。公诉机关指控的事实与罪名成立，予以支持。

    案例注解

    刑法中的非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人擅自从事诊疗活动，情节严重的行为。因此，非法行医罪的构成，需同时具备“未取得医生执业资格”而从事诊疗活动和“情节严重”的要件。结合本案，被告人本身系医院的医生，且已经取得了国家颁发的《医师资格证书》和《医师执业证书》，故其非刑法第三百三十六条第一款字面意义上和人们通常理解意义上的“未取得医生执业资格的人”，其个人开办口腔门诊，一般人通常会认为是合理且合法的。故对被告人行为的认定，需结合2008年4月28日最高人民法院审判委员会通过的《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）来进行。

    首先，如何认定被告人“未取得医生执业资格”？

    根据《解释》第一条的规定，个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”。同时根据《医疗机构管理条例》的规定，医疗机构主要包括从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所（室）以及急救站等。医疗机构执业，必须进行登记，并领取《医疗机构执业许可证》。本案被告人虽然本身已经是医院的医生，也取得了《医师资格证书》和《医师执业证书》，但其在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下在医院之外开办口腔门诊擅自进行诊疗活动，结合《解释》第一条的规定，被告的行为仍然可以被认定为“未取得医生执业资格”。

    其次，如何认定被告人的行为构成“情节严重”？

    根据《解释》第二条的规定，非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的，应认定为“情节严重”。本案中，被告人因在未办理《医疗机构执业许可证》的情况下开办口腔门诊进行诊疗活动而被卫生局分别于2009年8月7日、2010年8月6日给予两次行政处罚，但两次处罚后被告人并未停止非法诊疗活动直至再次被卫生部门在检查时发现。综上分析，可以认定被告人的行为构成“情节严重”。

    非法行医作为一种严重危害社会医疗卫生秩序、危害群众身体健康和生命安全的犯罪行为，一直受到严厉的查处和打击。但其利润空间较大，违法成本较低，故仍屡禁不止。因此，卫生行政、工商等部门必须加大执法力度，加强对医疗市场的日常检查和突击检查，及时发现和制裁非法行医行为，对于多次违法的适时移交公安机关，进入司法程序处理，以提高非法行医者的违法成本，使之无利可图，才可有效遏制非法行医，规范医疗卫生秩序。