【案情】

    被告人付某系医院口腔科医生，已取得国家颁发的《医师资格证书》和《医师执业证书》。自2008年起，付某在未办理《医疗机构执业许可证》的情况下在平顶山市湛河区湛南路中段开办口腔门诊从事诊疗活动。2009年8月7日，湛河区卫生局对付某实施了行政处罚，罚款4000元并要求其立即停止一切医疗活动。2010年8月6日，湛河区卫生局再次对付某实施了行政处罚，罚款4500元并要求其立即停止一切医疗活动。2011年2月15日，湛河区卫生局监督员在湛南路中段进行日常检查时发现付某仍在其开办的口腔门诊内进行诊疗活动。湛河区卫生局依据我国刑法第三百三十六条第一款及《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体运用法律若干问题的解释》（以下简称《审理非法行医刑事案件若干问题的解释》）法释（2008）5号第二条第四款的规定，将案件移交平顶山市公安局湛河第二分局。2013年8月9日，平顶山市公安局湛河第二分局的侦查人员在侦查中发现付某仍在其开办的口腔门诊内进行非法诊疗活动。

    【评析】

    行医是关系人民群众身体健康和生命安全的特殊职业和行为，担负着治病救人、救死扶伤的重大责任，具有很强的专业性，无论是医疗机构的设置，还是行医者资格的取得，都受到严格的规范，我国执业医师法、医疗机构管理条例等法律法规对此均有明确规定。但生活中非法行医现象普遍存在且屡禁不止，成为严重危害人民群众身体健康和生命安全、危害社会医疗卫生秩序的犯罪行为。根据我国刑法第三百三十六条第一款的规定，未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。2008年4月28日最高人民法院审判委员会通过《审理非法行医刑事案件若干问题的解释》对如何认定非法行医作出了更为具体明确的规定。

    一、  对行医者资格和执业的限制

    我国实行医师资格考试制度。根据执业医师法第八条和第十二条的规定，具备一定条件的人员，可参加执业医师资格考试。考试成绩合格者，发给由国家卫生部统一发放的医师资格证书，取得执业医师资格或者执业助理医师资格。

    我国同时实行医师执业注册制度。根据执业医师法第十三条和第十四条的规定，取得执业医师资格或者执业助理医师资格的，可向所在地县级以上人民政府卫生行政部门申请注册。准予注册的，发给由国务院卫生行政部门统一印制的医师执业证书。医师经注册后，即可在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册并取得执业证书，不得从事医师执业活动。

    因此取得医师资格证书和医师执业证书是医生行医的前提条件，同时具备上述两证，才有行医资格。且医生行医时必须按照注册的执业地点和执业类别，在注册的执业范围内从事相应的活动。

    二、对个人设置医疗机构执业的限制

    对于医疗机构的类别，我国医疗机构管理条例第二条、医疗机构管理条例实施细则第三条均有规定，主要包括从事疾病诊断、治疗活动的综合医院、中医医院等各类医院、中心卫生院、乡（镇）卫生院等各类卫生院、综合门诊部、专科门诊部等各类门诊部、诊所、中医诊所等各类诊所、妇幼保健院、社区卫生服务中心（站）、疗养院、卫生所、医务室、村卫生室（所）、急救中心（站）、临床检验中心、专科疾病防治院（所、站）、护理院（站）等。

    个人设置医疗机构的，根据医疗机构管理条例第九条的规定，必须符合当地医疗机构设置规划，并经县级以上地方人民政府卫生行政部门审查批准，取得设置医疗机构批准书并办理其他手续。个人设置医疗机构执业的，根据医疗机构管理条例第十五条的规定，必须进行登记，领取《医疗机构执业许可证》。此外，我国执业医师法第十九条对执业医师个人设置医疗机构执业也做了规定，即执业医师申请个体行医的，须经注册后在医疗、预防、保健机构中执业满五年，并按照国家有关规定办理审批手续；未经批准，不得行医。

    因此包括执业医师在内，凡个人设置门诊、诊所等医疗机构执业的，必须经审查批准，取得设置医疗机构批准书，且必须进行登记，领取《医疗机构执业许可证》，方可从事相应的执业活动。

    三、被告人作为医院口腔科医生，如何认定其开办个体门诊的行为构成非法行医罪？

    根据刑法第三百三十六条第一款的规定，非法行医罪有三个量刑幅度，即：“情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金”；“严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”；“造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金”。 根据该条的规定，“情节严重”是非法行医罪在定罪及量刑时均需考虑的因素，即在定罪时要看行为是否达到“情节严重”的程度，在量刑时也不能撇开“情节严重”这一刑罚幅度。因此可以说，“未取得医生执业资格的人非法行医”和“情节严重”是构成非法行医罪的最基本的条件。本案被告人付某是医院口腔科的医生，取得了《医师资格证书》和《医师执业证书》，因此其具有医生执业资格。若对刑法第三百三十六条第一款进行严格的文义解释，并遵照人们通常意义的理解，付某并非第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人”。在此对付某的行为进行刑法意义上的认定，需结合《审理非法行医刑事案件若干问题的解释》关于非法行医构成的具体规定。

    1.对被告人“未取得医生执业资格非法行医”的认定

    根据《审理非法行医刑事案件若干问题的解释》第一条第（二）项的规定，个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”。解释在此处未对“个人”做特别限定和说明，故可认为执业医师也包含在此“个人”范围之内。本案被告人付某虽为医院口腔科医生，已经取得《医师资格证书》和《医师执业证书》，具有医生执业资格，但其没有按照法律规定的程序办理相应的批准和登记手续并取得《医疗机构执业许可证》，便在其执业的医院外自行开办口腔门诊进行诊疗活动。付某的这一行为正是《审理非法行医刑事案件若干问题的解释》第一条第（二）项规定的情形，故可认定付某 “未取得医生执业资格非法行医”。

    2.对被告人非法行医“情节严重”的认定

    根据《审理非法行医刑事案件若干问题的解释》第二条第（四）项的规定，非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”。结合本案，被告人付某因未办理《医疗机构执业许可证》便开办口腔门诊擅自进行诊疗活动而被湛河区卫生局先后两次给予行政处罚，但两次处罚过后付某并未停止非法诊疗活动，湛河区卫生局在其后的检查中再次发现付某在其个体门诊内进行非法诊疗活动，故将本案移送公安机关。上述情节符合《审理非法行医刑事案件若干问题的解释》第二条第（四）项的规定，故可认定付某非法行医已构成“情节严重”。

    综上，被告人付某未办理《医疗机构执业许可证》开办个体门诊进行诊疗活动，虽未造成严重损害就诊人员身体健康或就诊人员死亡的后果，但其行为已经达到非法行医“情节严重”的程度，构成非法行医罪，其执业医生的身份并不能使其免于刑事责任的追究。

    非法行医严重危害群众身体健康和生命安全，危害社会医疗卫生秩序，且时有造成就诊人员伤残或死亡的严重后果发生，因此一直受到严厉的查处和打击，但仍然屡禁不止。综合分析，主要有以下原因：一是利润丰厚。二是法律法规不健全，法律监管存在缺漏，处罚力度小，违法成本低。三是群众法律意识和医疗卫生意识薄弱，非法行医生存空间大。四是医疗资源分配不均，医疗保障水平低、覆盖面窄，优秀医疗资源有限。同时打击非法行医的长效机制并未建立，阶段性的专项整治和集中整治并不能完全遏制非法行医的滋长。因此对非法行医现象的治理需多管齐下：一方面需要政府加大医疗卫生事业投入，优化医疗资源配置，完善社会保障体系，健全相关法律法规；另一方面需要卫生行政、工商等部门加强监督执法和对医疗市场的检查尤其是突击检查，及时发现和整治非法行医行为，对构成违法犯罪的及时移交公安机关，进入司法程序。同时加强社会宣传教育不可少，要引导群众提高风险意识和安全意识，患病时前往正规医疗机构就医，切勿“病急乱投医”和贪图小便宜而前往非正规医疗机构就医，从而使非法行医失去生存空间，从源头上有效遏制非法行医现象，规范社会医疗卫生秩序，保障人民群众身体健康和生命安全。