概要：随着电子信息技术的快速发展，利用电子信息技术实施的智能犯罪和网络犯罪也在与日俱增，电子数据作为一种与传统证据明显不同的全新科技证据形式在刑事诉讼中运用越来越广泛，然而目前在我国的刑事审判中关于电子数据适用问题的相关规定和司法解释并没有同步出台，使得电子数据在刑事诉讼中的适用面临着挑战。在刑事诉讼中重视和运用电子科技证据是时代发展的趋势，理性、规范地运用电子数据有助于规范我国刑事诉讼的正当法律程序。由于电子数据具有存储依赖性、表现形式多样性、易删改和可修复性等特点，其在取证、认证上需要采取与传统证据不同的方法。在此局限下我们不仅需要加强网侦部门取证机器设备的配置和人员的培训，形成取证的规范标准；还需要在刑事审判中根据电子数据的独特特征对其证明力进行认证，使电子数据能够充分发挥其证明力，成为认证案件事实的关键，从而更好的指导我国的刑事司法审判。

    随着电子信息技术的快速发展，利用电子信息技术实施的智能犯罪和网络犯罪也在与日俱增，一些非网络犯罪的线索和证据也与计算机和网络或多或少地存在着联系，在这些案件的刑事诉讼过程中，电子数据作为一种与传统证据明显不同的全新科技证据形式在刑事诉讼中运用越来越广泛，特别是2012年3月14日通过的《刑事诉讼法修正案》将“电子数据”规定为法定证据种类之一，使得电子数据在立法中取得了独立地位，从而也丰富了我国刑事证据种类类型。然而这种全新的电子科技证据形式也给我们的刑事审判实践带来了新的挑战。由于新的司法解释没有出台，我们有必要对刑事诉讼中电子数据在取证和认证中遇到的困境和难题加以研究，从而找出合理的解决措施来指导刑事司法实践。

    一、电子数据取证、认证的司法困惑

    某市发生一起入室盗窃的刑事案件，能够取得的证据只有犯罪嫌疑人进入住宅楼的监控录像，那么这段监控录像是属于哪种证据种类呢？是电子数据还是视听资料？电子数据被法律确立为独立的证据形式之前，在刑事诉讼过程中电子数据只能视情况被认定为物证、书证和视听资料。电子数据与视听资料具有一定的相似性，以往都是靠对视听资料进行扩大解释来解决刑事审判中电子数据的适用问题。然而随着电子数据在刑事司法实践中的大量出现，仅靠视听资料并不能完全涵盖所有的电子数据形式，有必要对电子数据和视听资料作出区分，以便于在刑事诉讼中更加明确的进行电子数据的取证和认证工作。

    传统理论认为，视听资料是指利用录音、录像、计算机储存或者借助其他高科技手段来证明案件情况的一切证据。这种解释方式显然是扩大了视听资料语义本身所涵盖的内容，具有一定的笼统性和模糊性。(2) 我们可以在表现方式的不同方面将这两种证据形式进行区分。对于视听资料而言，可以把它限定在视频和音频这两类可视、可听的资料范围之内。具体包括动态或静态的影像资料，对拍摄有案发经过的人或事的记录性照片，利用录音机、计算机、MP3、录音笔、手机等电子设备录制的各种格式的音频数据等(3)。很显然上述案例中的录像应该认定为视听资料而不是电子数据。视听资料仅仅是通过一定的视频、音频设备将所录的影像、证言播放出来，不需要复杂的技术手段；但是电子数据却是需要比较高端的计算机等电子设备、比较复杂的网络技术手段才能加以固定和举证。如此区分，就使得电子数据有明确的涵盖范围，方便进一步制定电子数据取证、认证的具体规则和操作标准，为刑事审判工作服务。

    （一）电子数据取证之惑

    2008年6月，沈阳市公安局侦查人员对涉嫌非法制作中华人民共和国二代身份证的犯罪嫌疑人孙某进行了传唤，在孙某拒不交待相关犯罪行为的情况下，收缴了孙某的一台式电脑，希望从中获取相关的证据。但是孙某已将该计算机重装了操作系统，并对其它分区进行了格式化，逻辑层面上已无完整的信息可用。针对这种情况，侦查人员对硬盘的复制介质进行了数据恢复操作，并对恢复出的海量数据进行分析筛查，最终获得全面的犯罪数据。(4) 这是一起成功的利用电子数据来认定犯罪事实的案例，但是在对个人电脑进行数据恢复时会不会容易侵犯到公民个人的隐私呢？对这些刑事犯罪案件进行取证时是否需要侦查部门采取一定的手段措施，在尽可能的保障公民个人隐私的同时来获取目标证据是我们必须注意的问题。

    （二）电子数据认证之难

    与传统证据直观、可见的存在形式不同的是，电子数据具有易修改性、存储依赖性及高信息量性，不能轻易、明显的直接反映出来，需要通过电子物质载体提供一定的操作环境才能读取呈现，这就导致在刑事案件的庭审中对电子数据的证明力进行审查时会遇到一定的难题。同时，主审法官在对电子数据进行庭审质证、认证时，不能局限于对传统证据的认证方式，必须要根据电子数据的独特特征，采取更为合理有效的认证方式，使电子数据的证明力能够充分体现出来，为证明案件事实服务。另外，通过技术侦查措施提取、保全的电子数据，对其证明力进行审查时，需要通过哪些辅助措施来表现其证明力；对于纳入保密范畴的电子数据不能通过庭审公开质证时，如何进行特殊的庭外核实程序。这些都是在刑事案件的审理中必须探索和规范的问题，需要对其进一步明确化。

    二、电子数据取证、认证难题之应对

    电子数据在刑事司法中并不陌生，但是由于电子数据容易被伪造、篡改并不会留下痕迹，再加上电子数据由于人为因素或环境和技术条件的影响容易出错，使得刑事司法实践中司法工作人员不能清楚、明确、有效的进行电子取证及举证，习惯将电子证据归入间接证据种类，用以获取与案件相关的线索，从而使电子数据并不能发挥它应有的证明效力。电子数据的独特特征决定了其在取证、认证上需要采取与传统证据不同的方法。

    （一）电子数据取证难题之对策

    由于电子数据具有存储依赖性、表现形式多样性、易删改和可修复性等特点，侦查机关对其进行证据固定保存时，在证据的合法性、关联性、客观性方面都会遇到一些比较特殊的问题，而且电子数据在取证时，犯罪活动可能还在继续进行，由于其容易被修改、删除等可灭失性，使得它的收集需要有新形式的刑事调查措施。我们可以通过普通程序收集措施和技术侦查措施来收集电子数据。

    普通程序收集措施是刑事诉讼活动当中通常会采取的方式，在取证时要考虑所要收集的电子数据与案件本身的关联程度，对取证的方式和信息范围要有所筛选和取舍。对于那些较稳定的电子数据的收集往往是在电子数据未被修改、破坏的情况下由侦查机关通过强制命令记录、存储的方式，将计算机个人用户或者网络服务提供者持有或控制的电子数据信息拷贝到电子存储设备中，进而可以通过打印输出的方式将其转换为传统的书证形式，或者是通过镜像复制等制作手段将其转换为视听资料的形式来固定电子数据。如2004年10月安徽省芜湖市镜湖区人民法院根据公安部门提供的被害人与犯罪嫌疑人在QQ上的聊天记录（将其打印出53页），一审判处涉嫌强奸的犯罪嫌疑人冯唐新有期徒刑4年(9)。这个案例中就是将电子数据打印输出转换为书证的形式，从而为查明案件真相提供了帮助。在这种情况下取证一定要保证电子数据收集的及时性，能现场打印的要尽量现场及时打印出来，而且对存有拷贝证据的光盘等电子存储介质存放时应当注意安全，使用时应当注意计算病毒的检测，保证电子数据的安全性。而对电子数据的搜查扣押是指不仅搜寻、读取、检查或检阅计算机数据，更要取走存储计算机数据的物理介质或者保留数据的复印件，包括对硬件和存储设备的扣押(10)。

    对于那些信息处于变动中的电子数据的收集则是需要将电子数据的收集结合到入侵检测等网络安全工具和网络体系结构中，由专业技术人员协助进行收集和固定。网络犯罪中的信息交易及往来数据在网络中的保留时间一般都不会太长，随着犯罪活动的结束会被系统自动删除或加密处理，所以要尽可能的实时收集网络系统中传输的数据信息以保证探取到主要的犯罪证据，在收集到这些网络交易信息后，还需要对一些被设置了密码的电子数据进行解密破译处理，或者是在一些信息被破坏时进行检测和数据复原。某公安局接到一起投放危险物质至两人死亡和上百人中毒的特大案件。经化验，使人中毒的物质是重金属“铊”。犯罪嫌疑人武某拒不承认，考虑到“铊”的购买非常严格，很可能是网购到的。于是将武某的计算机提取，对硬盘内的删除数据、上网浏览记录、聊天记录等数据进行全面恢复，在恢复的聊天记录中发现了武某的购买联系人及联系方式，在恢复的上网浏览记录中发现武某在案发前各个时段搜索的关于“铊”的特性及如何购买等内容和案发后关于“公安机关如何监听手机”等内容。根据这些电子数据，使案件得到突破性进展。(11)

    刑事诉讼法修正案增加了侦查机关的技术侦查措施，对于收集电子数据来说，在很多情况下，通过技术侦查措施，能够更加有效的获取证据。特别是一些通过网络危害国家安全的犯罪、通过网络侵害社会公众利益的犯罪，在关键时刻能否获得电子数据是案件成败的关键。网侦人员需要通过特定的设备对在线人的网上行为进行监控，以获取需要的电子数据，或者是通过网络向特定在线使用人的计算机植入木马程序，有效追踪监控、甚至可以采用卫星定位等措施，截留收集实时电子数据。对于检察机关侦办的一些贪污贿赂犯罪，能否采取技术侦查措施呢？贪污贿赂犯罪因为隐蔽性较强，收集证据时的障碍较大，如果给予检察机关一定的技术侦查措施权利，可以收集到非常关键的电子证据，防止贪官外逃，避免国家的损失。

    无论是通过普通程序措施还是通过技术侦查措施取得的电子数据，侦查机关很少将其当作为重要的证据形式附随案卷。主要是在电子数据的取证设备和相关技术人员的配备方面存在着比较大的差距。因此，需要对侦查机关的网侦部门配备更加先进和完善的专门机器设备，对网侦人员进行集中培训，使他们更加了解和熟悉操作电子数据取证方面的程序和技术手段，并在公安部门统一规范的实施标准下使电子数据取证走上规范有效的轨道。

    （二）电子数据认证难题之对策

    电子数据作为法定的证据形式，要为查明案件事实、惩罚犯罪服务，就必须具有证明力。在刑事审判中最重要的环节就是对电子数据的庭审认证，根据电子数据取证方式的不同分为当庭认证和庭外核审两种认证程序。

    （1）电子数据的当庭认证

    在我国目前的刑事审判中，电子数据作为重要的证据形式，如何才能保证其具有充分的证明力，如何对其源文件资料进行合法提取和保全是非常关键的问题。侦查机关取得了电子数据，但是怎样才能更充分的发挥这些证据的证明力，在庭审中作为认定案件事实的重要证据呢？ 在刑事审判中，法庭质证是审查证据必须要遵守的法定诉讼程序，也是审查证据证明力的重要方法，对电子数据也是如此。在法庭质证中，必须要有侦查机关在取证源资料时的合法程序步骤说明的取证记录或者录音录像和证据保全的证明，这是认定电子数据合法性和真实性的重要材料。

    对于通过技术手段进行恢复、破译的电子信息资料在庭审认证时还需要提供电子司法鉴定机构出具的鉴定结论，根据鉴定结论来审查电子数据的真实性；另外，对电子数据进行真实性审查时，还要注意电子数据保全的时效性，对于侦查机关从网络终端提取固定的电子源资料必须要在第一时间进行保全，防止受到外界因素的干扰而发生改变。只有对提供的电子数据及其附属信息进行完整的审查，才能保证电子数据证明力的认定。另外，对于侦查机关通过技术侦查措施提取的涉及重大贪污贿赂犯罪、黑社会性质组织犯罪、网银诈骗犯罪等性质恶劣的犯罪案件的电子数据进行庭审质证时，除了尽可能地将相关的电子数据在法庭上借助多媒体设备出示、播音或播放外，还需要将电子数据提取过程的录像录音资料进行播放，并且侦查人员同时出庭，对其所提取固定证据的程序和过程以及案件当时的有关事实情况进行解释说明，保证电子数据的合法有效性，更加充分的应对辩护人员的异议。2009年11月，重庆市合川区检察院职侦部门对某局公务员邓杨涉嫌贪污立案侦查。因邓杨的工作多为电脑操作，但其工作电脑曾为多人共用，存放于电脑中经过加密的失业保险金发放表已被删改，邓杨在银行的取款监控资料也被最近的监控记录覆盖改写。重庆市检察院技术处经过专业的数据恢复和分析操作，邓杨个人电脑硬盘和U盘中的财务数据被成功恢复。为确保取证过程的真实性和证明力，办案人员还对数据提取过程进行了同步录音录像并出具在该案起诉后的法庭审理中，使电子数据发挥了充分的证明力。(16)

    （2）电子数据的庭外认证

    对于侦查机关通过技术侦查措施获取的相关电子数据，涉及到国家秘密或者不能暴露相关技术人员、技术方法不能公开进行法庭质证时，需要通过庭外核实的程序来对证据进行认证。刑事诉讼法修正案第152条规定，依照本节规定采取技术侦查措施所收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。法官在进行庭外核实时，可以询问相关的特情以及相关办案人员，可以查阅、听取电话监听、窃听的录音、录像等原始监控记录，必要时还可以对相关电子数据的真实性进行鉴定(17)。庭外核审程序是电子数据认证程序的一种特殊情况，但是随着技术侦查措施应用频率的增多，这种认证程序会越来越多地用到。

    三、结语

    电子数据作为一种重要的独立的科技证据形式，在刑事诉讼领域中会越来越多的遇到，而电子数据所涉及的技术也是不断发展的，在刑事司法实践中会出现各种适用难题，需要在立法层面和司法层面上分析解决。刑事司法人员熟练地掌握有关电子数据取证、认证方面的技术信息，对于打击、惩治犯罪，维护社会稳定具有重要的现实意义。因此，为了更好的做好刑事审判工作，相关审判人员需要熟悉和了解电子数据相关的计算机网络知识，提高相关专业技能，形成明确的判断标准，更好的为案件审理工作服务。

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    (2) 崔敏：《刑事诉讼法教程》，中国人民公安大学出版社，2002年版。

    (3) 张学文：《论视频资料之独立证据地位——兼谈视听资料法定形式的细化》，载《福建警察学院学报》2011年第6期。

    (4) 罗文华：《通过电子数据取证获得制作假证案件的关键证据与线索》，http://www.ccpc.edu.cn，于2012年7月21日访问。

    (9) 《电子证据在刑事案件中的运用》，http://www.chinaeclaw.com/readarticle.asp?id=4564，于2012年7月21 日访问。

    (10) 李艳：《电子证据收集措施与公民隐私权的保护探究》，载《社科纵横》2012年3月总第27期.

    (11) 吴茂军、胥文强：《利用数据恢复获取电子证据2例》，载《刑事技术》2010年第5期。

    (16) 吴学安：《电子证据如法的是是非非》，载《工人日报》，2011年11月3日第6版。

    (17) 程雷：《刑诉法修正案技术侦查证据使用条款解读》，载《中国社会科学报》2012年3月28日第7版。