【案情】

原告张晓玉。

被告中国建设银行股份有限公司平顶山分行。

平顶山市湛河区人民法院经审理查明：006年4月12日，原告在被告下属的艺园分理处办理个人证券卡开户业务，并填写个人证券卡开户/销户申请表办理转帐签约储蓄卡，卡号为4367422440530049343，证券卡号为220000774614，开通单项自动转帐业务。2006年7月19日，原告在被告下属的艺园分理处存入现金10万元。2006年8月8日，原告委托被告下属的艺园分理处认购建信优选基金10万份，并填写证券买入（基金认购/申购）委托单。该委托单载明交易名称为基金认购委托，证券名称为建信优选，认购份额为0.00等内容，被告将该委托单第二联交原告留存，并告知原告应于办理委托的第二个工作日查询认购基金的结果。该委托单背面印制的客户须知载明：您购买证券的行为，表明您已自愿承担投资风险并支付相关费用。建设银行与开放式基金的代理销售机构，对基金的业绩不承担任何担保或责任。建设银行受理交易委托，其结果的最终确认以注册登记机构的确认结果为准。当日，被告下属的艺园分理处从原告的证券卡划款10万元用于买入扣款。2006年8月9日，因认购未成功，被告下属的艺园分理处为原告办理买入废单业务，将购买基金资金10万元返回到原告的证券卡帐户。截止2006年9月21日，原告证券卡帐户余额为100068.80元。2006年10月17日，原告分两次在被告下属的艺园分理处存入现金12万元，因证券业务转入原告证券卡19931.20元，与原证券卡帐户余额100068.80元累计共120000元。原告于当日委托被告下属的艺园分理处认购交银成长前基金12万元，成交数量为0.00。次日，该基金认购确认成功。因原告在认购建信优选基金后，未于购买次日查询是否认购成功，2007年2月，原告到被告下属的艺园分理处查询该基金分红款是否到帐时才发现认购未成功，认为被告下属的艺园分理处未按其指令为其认购基金，给其造成损失为由，经多次与被告下属的艺园分理处交涉未果，引起诉争。

另查明，建信优选成长股票型证券投资基金招募说明书载明基金管理人指建信基金管理有限责任公司，于2005年9月19日经中国证监会证监基金字（2005）158号批准设立。该基金类型为股票型证券投资基金，募集方式为通过各销售机构的基金销售网点向投资者公开发售。本基金自2006年8月8日至2006年9月5日进行发售。募集场所为通过销售机构的办理基金销售业务的网点向投资者公开发售。基金销售网点受理投资者的申请并不表示对该申请已经成功的确认，而仅代表销售网点确实收到了认购申请。申请是否有效应以基金注册登记机构的确认登记为准，投资者可在基金合同生效后第二个工作日到各销售网点查询最终确认情况和认购的份额。

原告诉称，我是被告的大客户，于2006年4月12日在被告下属的艺园分理处开设个人证券帐户，委托艺园分理处买卖证券基金。2006年8月7日，艺园分理处的工作人员打电话告知我建信优选基金于次日公开募集，募售价为1元/份。我便于次日委托艺园分理处认购建信优选基金10万元。艺园分理处给我出具了基金认购成功记录的委托单，该基金上市后大幅上涨。2006年10月17日我又转存12万元委托艺园分理处认购交银成长前基金。2007年2月中旬，我查询建信优选基金分红是否到帐时，才发现艺园分理处并未按照我的委托指示购买建信优选基金。我找艺园分理处了解情况时被告知，银行已显示认购成功。为避免损失扩大，我不得又于2007年2月26日委托艺园分理处认购10万元建信优置基金，但未成交。3月5日又委托被告认购12万元长城久富基金。后我多次找被告协商赔偿事宜，但因艺园分理处负责人更换，新任负责人不予答复。我委托艺园分理处购买基金，艺园分理处向我出具了购买成功的记录，事后又未通知我没有买到，给我造成重大损失，而艺园分理处代理买卖基金是收取费用的，理应赔偿。故请求依法判令被告赔偿我经济损失109140元，并承担本案全部费用。

被告建行辩称，原告到我行委托购买建信优选证券投资基金10万元，填写了基金认购委托单，我行的工作人员审查后，为原告办理了相关手续，在委托单上打印建信优选认购的相关信息后交给原告，并告知原告可以在基金合同生效后的第二个工作日到各销售网点查询最终成交确认和认购的份额。当日，我行就对原告的委托进行了申报，作为委托人已完成了合同义务。在上述操作过程中，我行既没有违反双方约定的合同义务，也没有违反任何法律规定，不存在过错。委托单特别提示明确告知客户要仔细阅读客户须知，客户须知明确我行受理交易委托，其结果的最终确认以注册登记机构即基金公司的确认结果为准。基于此笔基金未成交，原告购买基金的资金于2006年8月9日就退回到其证券卡的帐户上，没有任何损失。预期收益是建立在购买基金成交和基金净值增加的基础上才能实现的，如果基金未成交或净值下跌，预期收益是不存在的，在此笔基金购买过程中，我行未收取原告任何费用。在此笔基金未成交后，我行的工作人员就基金买卖未成交向原告做解释工作，但从未向原告做出任何承诺。我行在接受委托后不存在过错，请求依法驳回原告的诉讼请求。

【审判】

平顶山市湛河区人民法院认为：原告与被告下属的艺园分理处存在委托买卖基金的合同关系，被告下属的艺园分理处在原告交付申购资金当日便将其申购申请及相关确认信息，交付的申购基金向登记结算公司传递了申报数据，履行了相应的义务。被告作为委托销售基金的机构，在向原告提供的基金认购委托单的背面已明确提示，交易的最终结果以基金管理公司的确认为准。被告不具有确认的权利或保证交易申请确认成功的义务。且委托书中载明原告认购的10万元基金份额为0，由此说明原告购买的该基金是否成交尚未确认，而原告亦在委托单上签名，说明原告对基金尚未交易成功的事实予以确认。因此，被告在此次交易过程中已履行了告知义务，不存在过错和违约行为，更不存在不按原告委托购买建信优选基金，导致原告造成损失的侵权行为，为此，原告要求被告赔偿认购基金未成交的预期损失109140元缺乏法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第三百九十六条之规定，判决如下：

驳回原告张晓玉的诉讼请求。

案件受理费2482元，由原告张晓玉全部承担。

【评析】

这是一起新型的委托买买基金合同纠纷案，本案争议的焦点在于整个合同的履行过程中，中国建设银行股份有限公司平顶山分行（简称：建行平顶山分行，下同）是否存在违约行为即其是否全面、适当地履行了自己的义务。

一、原告张晓玉与被告建行平顶山分行之间形成了委托合同关系。委托合同，以我国《合同法》396条规定，“是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”本案中，原告张晓玉在被告下属的艺园分理处开设个人账户，委托艺园分理处买卖证券基金，与被告建行平顶山分行之间形成了委托合同关系。委托合同以当事人间的相互信任为前提，受托人接受委托人的委托为其处理事务，委托合同自当事人双方意思表示一致即可成立。

二、被告建行平顶山分行是否存在违约行为。违约行为是指合同当事人违反合同义务的行为，包含对各种法定的、约定的义务的违反。在委托合同中，受托方的义务主要有，一是按照委托人的委托处理委托事务，这是委托人的基本义务；二是报告义务，即受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况；三是交付财产和转移权利的义务；四是忠诚和勤勉义务。具体到本案中，根据原、被告之间形成的委托买卖基金合同关系，被告建行平顶山分行的义务可以概述为：按照原告的指示，为其购买建信优选基金。案中，被告建行平顶山分行在接到原告委托其购买基金的指令后，即时与原告签订证券买入（基金认购/申购）委托单,委托单的背面载明“建设银行受理建议委托，其结果的最终确认已注册登记机构的确认结果为准”。同时，又告知原告应于办理委托的第二日查询认购基金的结果。2006年8月9日，艺园分理处在发现认购未成功后为原告办理买入废单业务，将购买基金资金返回到原告的证券卡账户。被告方已全面适当地履行了自己的义务，不存在过错和违约行为，法院最终判决驳回原告张晓玉的诉讼请求。

综上所述，被告在合同的履行过程中不存在违约行为，原告所诉请的自己遭受的预期利益的损失与被告没有关系，案件的判决结果符合事实和法律规定。值得一提的是，在现代科技发达的今天，若银行在发现认购基金未成功时，能够用手机短信等科技手段及时善意地提醒一下原告方，那么原告的利益就可以最大化地实现，从而可以避免不必要的纷争。这样的提醒不是银行的义务，但是经济的发展对银行服务提出了更高的考验。